《金证研》法库中心 洛禾/作者 幽树/风控

近年来，伴随着国内经济结构的转型，企业出于节约成本的考虑，且劳动者为了灵活就业的需要，劳务派遣业得到迅速发展。与传统劳动关系相比,由于劳务派遣三方主体之间的法律关系更复杂,因此劳务派遣实务中的法律问题频现。其中，为节省成本，部分企业会剥夺劳务派遣员工“同工同酬”的权利，甚至少缴或不缴该类员工的社保。

2014年1月24日，人力资源和社会保障部发布了《劳务派遣暂行规定》，该法规从用工单位使用劳务派遣工的范围和比例、劳动合同的解除与终止、劳务派遣协议及劳务派遣工的社会保险等几个方面作了规定，在一定程度上，使得劳务派遣工的权益得到一定的保障。将目光移至资本市场，在上市审核过程中，拟上市企业涉及劳务派遣的事项往往引起监管的关注。

一、法规明确劳务派遣行政许可的程序及规范，任何单位和个人未经许可不得经营劳务派遣业务

2013年6月20日，为了规范劳务派遣，人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）公布了《劳务派遣行政许可实施办法》。该办法规定了劳务派遣行政许可的申请受理、审查批准以及相关的监督检查等。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第五条，人力资源社会保障行政部门应当在本行政机关办公场所、网站上公布劳务派遣行政许可的依据、程序、期限、条件和需要提交的全部材料目录以及监督电话，并在本行政机关网站和至少一种全地区性报纸上向社会公布获得许可的劳务派遣单位名单及其许可变更、延续、撤销、吊销、注销等情况。

第六条规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第七条，对于申请经营劳务派遣业务的企业，其应当具备的条件包括注册资本不得少于人民币200万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。

除了对企业经营劳务派遣业务应具备的条件作了相关规定外，人社部对劳务派遣单位经营许可证的期限、申请等亦有所规定。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第十四条，《劳务派遣经营许可证》有效期为3年，《劳务派遣经营许可证》由人力资源社会保障部统一制定样式，由各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门负责印制、免费发放和管理。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第十八条，劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的，应当在有效期届满60日前向许可机关提出延续行政许可的书面申请，并提交3年以来的基本经营情况；劳务派遣单位逾期提出延续行政许可的书面申请的，按照新申请经营劳务派遣行政许可办理。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第二十二条，劳务派遣单位应当于每年3月31日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告，其中包括：被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况；与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第二十六条，许可机关应当依法办理劳务派遣行政许可注销手续，主要有以下情形：《劳务派遣经营许可证》有效期届满，劳务派遣单位未申请延续的，或者延续申请未被批准的；劳务派遣单位依法终止的。

而未经允许，企业擅自经营劳务派遣业务亦或劳务派遣单位非法转让《劳务派遣经营许可证》等违法行为，将被有关部门依照情节严重性，分别处以罚款。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十一条，任何单位和个人违反《劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上，五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十二条，劳务派遣单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5,000元以上1万元以下的标准处以罚款，并吊销其《劳务派遣经营许可证》。

据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十三条，劳务派遣单位若有涂改、倒卖、出租、出借《劳务派遣经营许可证》，或者以其他形式非法转让《劳务派遣经营许可证》、隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得劳务派遣行政许可的，以欺骗、贿赂等不正当手段取得劳务派遣行政许可的。将由人力资源社会保障行政部门处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下的罚款。

即是说，经营劳务派遣业务的企业，都需要得到当地人力资源和社会保障部的许可，未经允许而擅自经营该类业务的企业，将被处以罚款。

不仅如此，多部法规对用工单位的劳务派遣用工数量，以及用工单位违法解除合同的行为均作出了相关规定。

二、劳务派遣用工比例不得超10%红线，用工单位违法解除合同将被罚款

企业为了节省人力成本，往往会选择与劳务派遣公司合作，使用一部分劳务派遣工，实现“不养人而用人”的用工理念。因此，企业使用劳动力时，不乏出现劳务派遣工比正式员工多的情形。因此，法规对用工单位的用工范围及用工比例作了相关规定。

据《劳动合同法》第六十七条，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

据《劳动合同法实施条例》第二十八条，用人单位或者其所属单位出资、或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

此外，被派遣劳动者一般从事辅助性工作岗位，与企业劳动合同工有所差别。而用工单位使用劳务派遣工，亦设有一定的监管红线。

据《劳动合同法》第六十六条，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

据《劳务派遣暂行规定》第三条，接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称“用工单位”）决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

据《劳务派遣暂行规定》第四条，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。此外，计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。第二十八条规定，用工单位在该规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，并于该规定施行之日起2年内降至规定比例。

另外，劳务派遣单位在某些情形下，解除或终止与被派遣劳动者的劳动合同，则需要付出相应的经济赔偿。

据《劳动合同法》第六十五条，被派遣劳动者可以依照该法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

据《劳动合同法实施条例》第三十一条，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定执行。

据《劳动合同法》第四十六条，用人单位未按照劳动合同约定，提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、其规章制度违反法律及法规的规定，损害劳动者权益等，用人单位应向劳动者支付经济补偿。此外，用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的，用人单位亦应向劳动者支付经济补偿。

据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

不仅如此，劳务派遣单位和用工单位若违反劳务派遣的相关规定，除了支付经济赔偿外，还将面临被处罚款的风险。

据《劳动合同法实施条例》第三十二条，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

据《劳动合同法》第四十八条，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照该法第八十七条规定支付赔偿金。即经济补偿按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

据《劳动合同法实施条例》第三十五条，用工单位违反《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1,000元以上，5,000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

由此可以看出，用人单位应严格控制其使用劳务派遣员工的比例，且用人单位若未能按规定为劳务派遣员工提供其应该享有的劳动条件和劳动报酬，或与劳务派遣员工违规解除、终止合同，给被派遣劳动者造成损害的，用人单位应当给予相应的经济赔偿。

除此之外，保障好劳务派遣工的权益，亦有利于人力资源的开发，从而使得整个社会的经济效益有所提升。

三、用工单位应当维护劳务派遣员工合法权益，被派遣劳动者享有同工同酬权利

国内大多数企业为降低成本，增加利润，会选择雇佣成本较低的劳务派遣员工，而该类员工的自身权益往往会因企业刻意压低成本而遭受损失。随着法律法规的完善，劳务派遣人员的权益也进一步得到保障。

据《劳动合同法》第五十九条，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

据《劳动合同法》第六十条，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。此外，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

据《劳动合同法》第六十一条，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

值得注意的是，劳务派遣单位为被派遣劳动者缴纳社会保险费，应当按照用工单位所在地的规定执行。

据《劳务派遣暂行规定》第十八条，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

据《劳务派遣暂行规定》第十九条，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

此外，法规规定，被派遣劳动者亦应当享有相应的劳动条件和合法权益。

据《劳动合同法实施条例》第二十九条，用工单位应当履行《劳动合同法》第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

据《劳动合同法》第六十二条，用工单位应当履行下列义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。其中，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

据《劳动合同法》第六十三条，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

而劳务派遣单位及用人单位同样不得以非法形式招用、使用劳务派遣工。

据《劳动合同法实施条例》第三十条，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照该规定处理。

据《民法典》第一千一百九十一条，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

因此，用工单位应为被派遣劳动者提供劳动报酬和劳动保护，而且不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。此外，被派遣劳动者还享有与用工单位正式员工同工同酬的权利。

值得一提的是，不乏有拟上市企业中因劳务派遣问题而被监管层问询，甚至有部分拟上市企业或因此事项而致使其首发审核未通过。

四、多家拟上市企业被问询劳务派遣情形，用工比例“出界”或成监管重点

严监管之下，证监会越来越关注拟上市公司是否存在违法违规行为，对于拟上市企业来说，劳务派遣的相关事项也成为证监会问询的重点之一。

据北京金房暖通节能技术股份有限公司（以下简称“金房节能”）的《首次公开发行股票招股说明书》，金房节能专注于节能供热领域,主要从事供热运营服务、节能改造服务和节能产品的研发、生产和销售,致力于为客户提供高效、创新、满意的城市供热综合服务。

据证监会发布的关于金房节能的《首次公开发行股票申请文件反馈意见》，截至2017年3月31日，金房节能及其子公司的劳务派遣员工人数为248名。

由此，证监会要求金房节能说明，其是否存在劳务派遣情况，是否存在劳务派遣超标情况，是否有违法违规行为，并要求金房节能补充披露其劳务派遣缴纳社会保险、住房公积金的情况。

据证监会发布的《第十七届发审委2018年第129次会议审核结果公告》，2018年8月21日，金房节能首发未通过。发审委会议提出询问的主要问题中，发审委要求金房节能说明，其劳务派遣用工是否存在违反《劳务派遣暂行规定》的情形，是否属于重大违法行为。

除此之外，在宁波天益医疗器械股份有限公司（以下简称“天益医疗”）首次公开发行股票并上市的过程中，证监会亦针对于劳务派遣相关问题，向天益医疗提出了进一步的要求。

据天益医疗《科创板首次公开发行股票招股说明书上会稿》，天益医疗主要从事于血液净化及病房护理领域医用高分子耗材等医疗器械的研发、生产与销售。

据证监会发布的关于天益医疗的《首次公开发行股票申请文件反馈意见》，天益医疗报告期内劳务派遣的员工数量较多，且由其关联方宁波三氧进行劳务派遣。

因此，证监会要求天益医疗结合其劳务派遣员工的工作岗位，补充说明其以劳务派遣形式用工，是否符合《劳动合同法》关于临时性、辅助性、替代性的特征。同时，证监会要求天益医疗说明其用工比例是否符合《劳务派遣暂行规定》的相关规定，是否构成重大违法行为，是否存在被主管部门处罚的风险。此外，证监会要求天益医疗补充说明，宁波三氧是否具有劳务派遣资质，是否按照规定为劳务派遣人员缴纳社保，是否符合国内劳务派遣相关法律法规的规定。另外，要求天益医疗结合当地劳务市场的工资水平说明其劳务派遣员工的薪酬水平是否公允，补充说明其劳务派遣员工转为合同员工的具体情形，包括人数、占比、未转为合同员工的原因，其中是否存在劳务纠纷或潜在纠纷。除此之外，证监会还要求天益医疗说明，其减少劳务派遣是否对其正常生产经营和持续发展造成重大影响。

据证监会发布的《第十七届发审委2018年第51次会议审核结果公告》，2018年3月27日，天益医疗首发未通过。发审委会议提出询问的主要问题中，天益医疗被证监会要求说明“2013年，天益医疗的大股东吴斌设立宁波天益三氧消毒设备有限公司（以下简称“宁波三氧”）的背景及目的，宁波三氧存续期劳务派遣业务开展情况及注销的原因及背景，其注销前的经营与财务状况，宁波三氧是否存在为天益医疗承担费用的情形”。

不难发现，证监会在上述两家拟上市企业的上市审核中，对于劳务派遣相关问题，其关注的重点包括了劳务派遣用工比例，以及劳务派业务开展情况。

不仅如此，多家拟上市企业亦因劳务派遣相关问题，遭到证监会的问询。

据深圳市宝明科技股份有限公司（以下简称“宝明科技”）《首次公开发行招股说明书》，宝明科技主要从事于LED背光源的研发、设计、生产和销售以及电容式触摸屏主要工序深加工。

据证监会发布的《第十八届发审委2020年第20次会议审核结果公告》，2020年1月17日，宝明科技首发获通过。报告期内，宝明科技及其子公司存在使用劳务派遣超过10%的情形，发审委要求宝明科技说明宝明科技与其子公司使用派遣员工的岗位、工作内容及派遣员工的期限，上述事项是否符合《劳务派遣暂行规定》，是否面临被处罚的风险。

据玉禾田环境发展集团股份有限公司（以下简称“玉禾田”）《创业板首次公开发行股票招股说明书申报稿》，玉禾田的主营业务为物业清洁和市政环卫等环境卫生综合管理服务。

据证监会发布的《第十七届发审委2019年第183次会议审核结果公告》，2019年11月21日，玉禾田首发获通过。发审委就以下问题提出问询，报告期内玉禾田与主要劳务派遣公司关于派遣费用的定价、结算方式以及相应的结算依据、报告期内对劳务派遣费用核算是否符合权责发生制。同时，玉禾田与劳务派遣公司是否存在关联关系，是否存在利用劳务派遣少计人工成本的情形。

不宁唯是，另外两家拟上市企业亦因劳务派遣相关问题，而遭到证监会问询。

据伊戈尔电气股份有限公司（以下简称“伊戈尔”）《首次公开发行股票招股说明书申报稿》，伊戈尔专注于消费及工业领域用电源及电源组件产品的研发、生产及销售。

据证监会发布的《第十七届发审委2017年第39次会议审核结果公告》，2017年11月10日，伊戈尔首发获通过，发审委要求伊戈尔说明其劳务派遣人员比例是否符合《劳务派遣暂行规定》的要求，是否存在被有关主管部门处罚的风险，说明降低劳务派遣人数的实施措施和效果，实施过程中是否存在纠纷，是否充分披露劳务派遣人数变化及原因。

据市场监督管理局数据，2018年4月18日，广东达安项目管理股份有限公司（以下简称“达安股份”）更名为中达安股份有限公司（以下简称“中达安”）。

据达安股份《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，达安股份的主营业务为以工程监理业务为主的项目管理服务，具体包括通信监理、土建监理、招标代理、项目代建、工程咨询等项目管理服务。

据证监会发布的《创业板发审委2017年第13次会议审核结果公告》，2017年2月24日，达安股份首发获通过。达安股份从事的建设工程监理服务是人力密集型行业，该行业的最主要的经营成本为劳动力成本。发审委就以下问题提出问询，报告期内，达安股份劳务派遣员工占总员工的比例仍然较高，最后一期接近10%，其劳务派遣比例较高及部分员工未缴纳住房公积金是否违反相关规定。

可以看出，证监会对上市企业的劳务派遣相关事项亦会重点关注，尤其是拟上市企业劳务派遣员工的比例是否超10%红线及劳务派遣权益分配等问题，容易引起监管层的关注。