《金证研》法库中心 青川/作者 幽树/风控

上市公司的独立性问题一直是监管关注的焦点。而上市公司缺乏独立性，伴随而来的或系关联交易频繁、业绩失真、资金占用、掏空上市公司等侵害发行人及投资者利益一系列问题。为推进资本市场持续健康发展，监管机构在多项法规文件中对上市公司人员、资产、财务、机构、业务等五方面提出了独立性要求。

一、不同法规均对独立性作出要求，具备财务独立性系首发上市必要条件之一

2020年7月10日，证监会发布了《关于修改<首次公开发行股票并上市管理办法>的决定》，修改后的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发管理办法》”）自公布之日起实施。《首发管理办法》第四十二条提及，发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。

同时，证监会于2020年6月12日发布的《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（以下简称“《创业板首发管理办法》”和2020年7月10日发布的《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》）（以下简称“《科创板首发管理办法》”），均在第二章发行条件中规定：发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力包括资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。

由此可见，满足独立性要求是企业须具备的首发上市必要条件之一，而财务独立性作为五大独立性中的一环，其重要性同样不容小觑。

二、发行人应建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策

部分法规对财务独立性的要求做出了相对具体的规定。

2015年12月30日，中国证监会发布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》（以下简称“《招股书格式准则》”），《招股书格式准则》披露了《首发管理办法》中提及的发行监管对公司独立性基本要求的内容。

《招股书格式准则》在第五十一条中明确规定，发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求，其中第三点便是针对财务独立性所提出：发行人已建立独立的财务核算体系、能够独立作出财务决策、具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人未与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

可见，《招股书格式准则》不仅对发行人财务独立性做出要求，还要求其对分公司、子公司具有规范的财务管理制度。

除此之外，《招股书格式准则》在第六十九条处提及，发行人应披露近三年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用的情况，或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业担保的情况；若不存在资金占用和对外担保，应明确声明。

也即是说，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间的资金占用和担保情形，同样在企业财务独立性所要求的范围之内。

而证监会于2019年3月1日发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号--科创板公司招股说明书》（以下简称“《科创板格式准则》”）以及2020年6月12日发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2020年修订）》（以下简称“《创业板格式准则》”），则均在第六十一条处更加详细地规定：发行人应披露报告期内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情况，或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业担保的情况。

三、深交所要求上市公司须做到“两独立、三分开”，强调独立核算和承担风险

值得关注的是，《上市公司治理准则》也对财务独立性提出要求。

2018年9月30日，证监会发布了《上市公司治理准则》，第七十一条指出，上市公司应当依照法律法规和公司章程建立健全财务、会计管理制度，坚持独立核算。控股股东、实际控制人及其关联方应当尊重上市公司财务的独立性，不得干预上市公司的财务、会计活动。

可以看出，《上市公司治理准则》对拟上市公司财务独立性的要求相对宽泛，为进一步规范公司财务独立性，深交所于2020年2月28日发布了《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》（以下简称“《上市公司规范运作指引》”），该指引适用于股票在深交所主板、中小企业板上市的公司，自2020年3月1日起施行。

《上市公司规范运作指引》在第二章第一节总体要求的第二点中再次强调，上市公司应当与控股股东、实际控制人及其关联人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。即明确要求上市公司须做到“两独立、三分开”。

同时，《上市公司规范运作指引》在第五点中再次指出，上市公司应当建立健全独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度。

并且，《上市公司规范运作指引》在第六点中详细规定，上市公司在与董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人及其关联人发生经营性资金往来时，应当严格履行相关审批程序和信息披露义务，明确经营性资金往来的结算期限，不得以经营性资金往来的形式变相为董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人及其关联人提供资金等财务资助。

同时，公司董事、监事及高级管理人员应当关注公司是否存在被关联人或潜在关联人挪用资金等侵占公司利益的问题，如发现异常情况，及时提请公司董事会采取相应措施并及时披露。因关联人占用或者转移公司资金、资产或者其他资源而给公司造成损失或者可能造成损失的，董事会应当及时采取诉讼、财产保全等保护性措施避免或者减少损失，并追究有关人员的责任。

同时，《上市公司规范运作指引》在第二章第五节内部控制的第三点中提及，上市公司应当设立内部审计部门，对公司内部控制制度的建立和实施、公司财务信息的真实性和完整性等情况进行检查监督。内部审计部门应当保持独立性，不得置于财务部门的领导之下，或者与财务部门合署办公。审计委员会监督及评估内部审计工作。内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作。

四、控股股东及实控人通过财务会计核算系统查询公司财务状况，亦属违规行为

值得注意的是，《上市公司规范运作指引》在第四章第二节中，再次对控股股东和实际控制人行为规范提出要求。

《上市公司规范运作指引》在第四章第二节控股股东和实际控制人行为规范的第三条中指出，控股股东、实际控制人及其关联人不得利用关联交易、资产重组、垫付费用、对外投资、担保、利润分配和其他方式，直接或间接侵占上市公司资金、资产，损害公司及其他股东的合法权益。

并且，《上市公司规范运作指引》在第四章第二节第九条中明确表示，控股股东、实际控制人及其关联人不得通过下列任何方式影响上市公司财务独立：一是与公司共用银行账户；二是将公司资金以任何方式存入控股股东、实际控制人及其关联人控制的账户；三是占用公司资金；四是要求公司违法违规提供担保；五是将公司财务核算体系纳入控股股东、实际控制人管理系统之内，如共用财务会计核算系统，或者控股股东、实际控制人可以通过财务会计核算系统直接查询公司经营情况、财务状况等信息；六是有关法律、行政法规、部门规章和规范性文件规定及本所认定的其他情形。

同时，对于控股股东、实际控制人不得占用公司资金方面，《上市公司规范运作指引》在第四章第二节第十条中对此进行了补充说明，控股股东、实际控制人及其关联人不得以下列任何方式占用上市公司资金，一是要求公司为其垫付、承担工资、福利、保险、广告等费用、成本和其他支出；二是要求公司代其偿还债务；三是要求公司有偿或者无偿、直接或者间接拆借资金给其使用；四是要求公司通过银行或者非银行金融机构向其提供委托贷款；五是要求公司委托其进行投资活动；六是要求公司为其开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；七是要求公司在没有商品和劳务对价情况下以其他方式向其提供资金；八是不及时偿还公司承担对其的担保责任而形成的债务；九是中国证监会及本所认定的其他情形。

值得一提的是，为了规范控股股东及实际控制人的行为，上交所于2010年7月26日也发布了一则《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》（以下简称“《行为指引》”），该指引对上市公司的控股股东、实际控制人应当维护上市公司财务独立做出了明确指引。

《行为指引》指出，控股股东、实际控制人不得通过以下方式影响上市公司财务的独立性，一是与上市公司共用银行账户或者借用上市公司银行账户；二是通过借款、违规担保等方式非经营性占用上市公司资金；三是通过财务会计核算系统或者其他管理软件，控制上市公司的财务核算或资金调动；四是要求上市公司为其支付或垫支工资、福利、保险、广告等费用或其他支出。

此外，《行为指引》表示：控股股东、实际控制人通过其下属财务公司（以下简称“财务公司”）为上市公司提供日常金融服务的，应当按照法律法规的规定，督促财务公司以及相关各方配合上市公司履行关联交易的决策程序和信息披露义务，监督财务公司规范运作，保证上市公司存储在财务公司资金的安全，不得利用支配地位强制上市公司接受财务公司的服务。

五、律师执业细则对律所从事首发上市业务提出要求，应查验发行人财务是否独立

实际上，对于上市公司与控股股东及实际控制人等关联方的资金往来，始终是监管层核查的重心，并且其重要性日益凸显。

2018年1月30日，中国证监会发布了《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称“《规范问题通知》”），《规范问题通知》明确提出进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，同时表示上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来应当遵守以下规定：一是控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出。

二是上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；委托控股股东及其他关联方进行投资活动；为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；代控股股东及其他关联方偿还债务；中国证监会认定的其他方式。

三是注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中，应当根据上述规定事项，对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明，公司应当就专项说明作出公告。

除此之外，《规范问题通知》还提及，严格控制上市公司的对外担保风险，上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。

同时，上市公司对外担保应当遵守以下规定：一是上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

二是上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十。

三是上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过百分之七十的被担保对象提供债务担保。

四是上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

五是上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

六是上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。

可见，《规范问题通知》不仅要求上市公司需严格控制对外担保的风险，还对控股股东、实控人是否利用其控制地位对上市公司进行财务干预，进行了重点关注。

除此以外，《规范问题通知》还明确表示，加大清理已发生的违规占用资金和担保事项的力度以及依法追究违规占用资金和对外担保行为的责任。

值得注意的是，《规范问题通知》在加大清理已发生的违规占用资金中表示，上市公司被关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿。在符合现行法律法规的条件下，可以探索金融创新的方式进行清偿，但需按法定程序报有关部门批准。

同时，严格控制关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，应当遵守的规定分别有：用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产；上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损害上市公司利益，并充分考虑所占用资金的现值予以折扣，审计报告和评估报告应当向社会公告；独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告；上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。

为了推动落实公司内部治理规范，国务院于2020年10月9日发布了《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（以下简称“提高质量意见”），该意见提出，提高上市公司治理水平，规范公司治理和内部控制，要求完善公司治理制度规则，明确控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员的职责界限和法律责任。控股股东、实际控制人要履行诚信义务，维护上市公司独立性，切实保障上市公司和投资者的合法权益。

同时，提高质量意见在第五条解决上市公司突出问题中指出，严肃处置资金占用、违规担保问题。控股股东、实际控制人及相关方不得以任何方式侵占上市公司利益。坚持依法监管、分类处置，对已形成的资金占用、违规担保问题，要限期予以清偿或化解；对限期未整改或新发生的资金占用、违规担保问题，要严厉查处，构成犯罪的依法追究刑事责任。依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。

除了出台新的监管条例和公司内部治理规范要求，2019年8月23日，证监会发布了《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则（试行）（征求意见稿）》（以下简称“《律师执业细则（试行）》”），对律师事务所从事首发上市业务提出要求。

其中，《律师执业细则（试行）》第二十八条指出，律师应当查验发行人的财务是否独立。发行人是否建立了独立的财务部门、独立的财务核算体系、独立的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度，确认不与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

六、韶钢松山与控股股东、实控人财务核算系统联网，财务独立性缺失被“点名”

《金证研》法库中心统计，历史上因违规占用资金而受到监管机构问询甚至处罚的企业不在少数，其中包括江苏润和软件股份有限公司（以下简称“润和软件”）。

据东方财富Choice公开数据，润和软件成立于2006年6月29日，主营业务是向国内外客户提供以信息技术为核心的产品、解决方案和服务。

2021年6月，深交所向润和软件发关注函，关注函指出：“2020年6月、7月及2021年初，润和软件的控股股东江苏润和科技投资集团有限公司（以下简称“润和投资”），通过向润和软件供应商拆借预付款方式，实施非经营性资金占用。并有媒体报道称，相关供应商疑似为润和软件或控股股东控制的企业”。

为此，深交所要求润和软件核实并说明有关报道是否属实，逐家说明被润和投资占用预付款项的供应商是否与润和软件、董监高、控股股东润和投资存在关联关系或其他利益往来，润和软件前期信息披露是否真实、准确、完整，同时要求润和软件全面自查近五年和前述供应商的所有交易往来、资金往来并报备深交所。

放眼另一企业。深圳至正高分子材料股份有限公司（以下简称“至正股份”）是一家从事电线电缆、光缆用绿色环保型聚烯烃高分子材料的研发、生产和销售的企业。

据[2020]125号文件《关于对上海至正道化高分子材料股份有限公司、控股股东上海至正企业集团有限公司、实际控制人侯海良及有关责任人予以纪律处分的决定》，上海至正道化高分子材料股份有限公司（至正股份曾用名）及控股股东上海至正企业集团有限公司（以下简称“至正集团”）、实际控制人兼时任董事长侯海良在信息披露、规范运作方面，有关责任人在职责履行方面存在违规行为，其中包括控股股东及其关联方非经营性资金占用，相关信息披露不及时。

针对至正股份的违规行为，监管层作出对至正股份控股股东至正集团、实际控制人暨时任至正股份董事长侯海良、时任董事兼财务总监迪玲芳予以公开谴责；对至正股份予以通报批评的处分决定。

成立于1989年9月11日的广东韶钢松山股份有限公司（以下简称“韶钢松山”），主营业务为制造、加工、销售钢铁冶金产品、金属制品、焦炭及煤化工产品等。

2018年12月5日，广东证监局发布了《关于对广东韶钢松山股份有限公司采取责令改正措施的决定》，决定指出，广东证监局对韶钢松山进行了现场检查，发现韶钢松山存在的问题之一为公司独立性不足，韶钢松山与控股股东宝武集团广东韶关钢铁有限公司（以下简称“韶关钢铁”）、实际控制人中国宝武钢铁集团（以下简称“宝武集团”）存在财务核算系统联网情况，且韶关钢铁及宝武集团的相关人员具有韶钢松山财务核算系统的登陆及查询数据权限。而韶钢松山与韶关钢铁的财务部、公司办公室、运营改善部、人力资源部、安全保卫部、投资管理部、内控管理部、企业文化部、设备管理部、能源环保部、物流部等部门存在“两块牌子、一套人马”的情况，广东证监局对韶钢松山作出采取责令改正的行政监管措施。

也即是说，韶钢松山不仅与其控股股东、实际控制人存在财务独立性不足的问题，在机构独立性及人员独立性上或也存在缺失。

通过上述企业被监管层问询及通报批评的案例来看，上市公司被关注的重点往往集中于：与控股股东、实际控制人及其它关联方是否存在非经营资金占用情形；借款、资金占用、担保等行为是否及时履行信息披露义务；控股股东、实际控制人是否利用其控制地位对上市公司进行干预；上市公司与控股股东及实际控制人是否存在共用银行账号、财务核算系统等行为。

上市公司需要有独立面向市场的能力，其中便包括独立的核算系统，以及能够独立承担风险的能力。但若上市公司财务独立性不足，控股股东及实际控制人能够对其财务施加影响，那么中小股东及投资者的权益或难得到保证。