《金证研》法库中心 浩宇/作者 幽树/风控

环境执法的目的是保障环境质量，环评是保障环境质量的程序性过程。市场生态趋向严监管，且新环评法对“未批先建”项目限期补办手续的情形，或进一步反映环境执法的力度在加大。

2018年2月21日，生态环境部发布了《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》。该文件表明，新环境保护法和环境影响评价法施行以来，关于建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书，或未依照规定重新报批，或报请重新审核环境影响报告书，擅自开工建设违法行为的行政处罚，在实践中存在不同争议。而《金证研》法库中心围绕“未批先建”法律适用、行政处罚追溯期限等方面进行梳理。

一、对于“未批先建”违法行为，法规作出明确规定不得擅自开工建设

对于“未批先建”的违法行为，《环境保护法》与《环境影响评价法》等做出了明确规定。

据《环境保护法》第六十一条规定，建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。

据《环境影响评价法》第二十四条规定，建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核；原审批部门应当自收到建设项目环境影响评价文件之日起十日内，将审核意见书面通知建设单位。

据《环境影响评价法》第二十五条规定，建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。

据《环境影响评价法》第三十一条规定，建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

而何为“开工建设”？

据《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评〔2018〕18号），除火电、水电和电网项目外，建设项目开工建设是指，建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等不属于开工建设。火电项目开工建设是指，主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土。电网项目中变电工程和线路工程开工建设是指，主体工程基础开挖和线路基础开挖。

也就是说，不同项目“开工建设”的标准不一。除火电、水电和电网外的项目，一般而言，建设项目的永久性工程破土开槽开始施工，可判断为建设项目已开工建设。

另外，海洋环境保护法对于“未批先建”亦做出了相关规定。

据《海洋环境保护法》第八十二条规定：违反本法第四十七条第一款的规定，进行海洋工程建设项目的，由海洋行政主管部门责令其停止施工，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状。违反本法第四十八条的规定，海洋工程建设项目未建成环境保护设施、环境保护设施未达到规定要求即投入生产、使用的，由海洋行政主管部门责令其停止生产、使用，并处五万元以上二十万元以下的罚款。

二、新环境影响评价法中环评未批先建取消“限期补办手续”，环保执法进一步强化

据政府公开信息，《环境影响评价法》第一次于2002年10月28日通过，并于2016年7月2日第一次修订通过（自2016年9月1日起施行），2018年12月29日第二次修订通过。

《环境保护法》于1989年12月26日通过，新《环境保护法》于2014年4月24日通过修订（2015年1月1日起施行）。

对应原《环境影响评价法》第三十一条第一款：“对未批先建擅自开工建设的，责令停止建设，限期补办手续”，新《环境影响评价法》修改为：“未批先建擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处以罚款，并可以责令恢复原状”。

据《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》，关于“未批先建”违法行为的行政处罚，生态环境部2016年1月8日作出的《关于〈环境保护法〉（2014修订）第六十一条适用有关问题的复函》（环政法函〔2016〕6号）已对“新法实施前已经擅自开工建设的项目的法律适用”作出相关解释，现针对实践中遇到的问题，进一步提出补充意见。

一是建设项目于2015年1月1日后开工建设，或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境保护法第六十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出“限期补办手续”的行政命令。

二是，建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境影响评价法第三十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出“限期补办手续”的行政命令。

可以看出，新环评法施行后，因为限期补办环评手续已被取消，建设单位在开工建设之前需要完成环评手续，否则或可能面临被责令停止建设和“未批先建”的罚款。

此外，关于“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限，《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》也作出了补充说明。

据《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

根据上述法律规定，“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚。

另外，未批先建还涉及其他违法行为的行政处罚。

《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》指出，建设项目“未批先建”并投入生产或者使用后，有关单位或者个人具有超过污染物排放标准排污，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形之一，分别构成独立违法行为的，环保部门应当对相关违法行为依法予以处罚。

而关于建设单位可否主动补交环境影响报告书、报告表报送审批的问题，上述意见指出，新环境保护法和新环境影响评价法并未禁止建设单位主动补交环境影响报告书、报告表报送审批。

上述意见还指出，建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理。

具体来看，因“未批先建”违法行为受到环保部门依据新环境保护法和新环境影响评价法作出的处罚，或者“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现而未予行政处罚的，建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理，并根据不同情形分别作出相应处理：（1）对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定。（2）对不符合环境影响评价审批要求的，依法不予批准，并可以依法责令恢复原状。建设单位同时存在违反“三同时”验收制度、超过污染物排放标准排污等违法行为的，应当依法予以处罚。

且据生态部2018年发布的《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》，为加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作，各级环境保护部门要按照“属地管理”原则，对“未批先建”建设项目进行拉网式排查并依法予以处罚，要督促“未批先建”建设项目依法履行环境影响评价手续等。

从其法律适用、行政处罚追溯期限等方面，可以看出，未批先建行为受到监管层的关注，并且多条法规对其进行规制。

三、飞展能源未批先建遭罚款250万元，三亚新机场投资擅自开工建设海洋工程收8,000万元罚单

虽然监管机构对于建设单位“未批先建”的违规行为，出台了明确的处罚条款。然而，多家企业却无视相关法规，存在违规建设的行为。其中，江苏飞展能源科技有限公司（以下简称“飞展能源”）的光伏发电项目，因“未批先建”违规建设，领罚单250万元。

据连云港市生态环境局，2020年12月4日，江苏省连云港市生态环境局执法人员现场调查发现，飞展能源的《灌南百禄飞展45MW平价上网光伏发电项目》环境影响评价文件已向生态环境部门报批，但未取得审批手续。相关执法部门检查时发现，现场已开工建设，已建成9,000余个桩基和金属框架，该项目未进行投产并网发电。

据连云港市生态环境局，飞展能源的上述行为违反了《环境影响评价法》第二十五条之规定，构成“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位擅自开工建设”的环境违法行为，依法应当予以处罚。2021年3月8日，飞展能源被连云港生态环境局罚款250万元。

然而，存在“未批先建”违规建设的企业，不止飞展能源一家。

据海南省生态环境厅2020年6月18日发布的公开信息，三亚新机场投资建设有限公司（以下简称“三亚新机场投资”）于2016年8月份起，在海南省三亚市红塘湾附近海域，在未编制海洋环境影响评价报告书并未经海洋行政主管部门审查批准的情况下，擅自填海建设海洋工程暨三亚新机场投资临空国际旅游商贸区填海工程。

据《海洋环境保护法》第四十七条第一款，海洋工程建设项目必须符合全国海洋主体功能区规划、海洋功能区划、海洋环境保护规划和国家有关环境保护标准。海洋工程建设项目单位应当对海洋环境进行科学调查，编制海洋环境影响报告书（表），并在建设项目开工前，报海洋行政主管部门审查批准。海洋行政主管部门在批准海洋环境影响报告书（表）之前，必须征求海事、渔业行政主管部门和军队环境保护部门的意见。

据《海洋环境保护法》第八十二条规定，违反本法第四十七条第一款的规定，进行海洋工程建设项目的，由海洋行政主管部门责令其停止施工，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状。

对此，海南省生态环境厅对三亚新机场投资责令停止施工，处建设项目总投资额20亿元百分之四，共计8,000万元的罚款，并恢复原状。

《金证研》法库中心通过整理“未批先建”的适用法律、行政处罚、追溯期限、以及部分企业建设项目未批先建的案例可知，对于一些存侥幸心理的违规建设单位而言，按照情节严重程度其或遭“重罚”，罚款金额按照建设项目总投资额的一定比例进行处罚。而未来随着法规条例的完善，对于“未批先建”的违法行为，执法部门正加大违法行为查处力度，促进形成良好的行业生态。