《金证研》法库中心 周祺/作者 幽树/风控

在上市门槛上，科创板取消了持续盈利及未弥补亏损等实质发行条件，设置了与科创板企业相对应的五套包容上市标准，其中一条为“在不影响独立性的条件下，把同业竞争、关联交易等刚性的条件转化为严格的信息披露要求”。

资本市场高质量发展，对上市公司提出更高要求，市场改革紧扣“高质量”主线下，强化信披监管的行业生态渐成。事实上，同业竞争或影响企业实控人对企业的决策，控股股东存在利用其表决权做出对中小股东不利决策的情况。而规制同业竞争问题，“实质重于形式”原则、科创板对于“重大不利影响”的解释，也是上市审查的关注重点。

一、同业竞争认定标准，尊重“实质重于形式”的原则

《公司法》第一百四十八条第五款中规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，作出利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

和《公司法》将同业竞争和董事、高级管理人员的任职规定结合在一起不同，《首次公开发行股票并上市管理办法》将同业竞争和发行人的业务独立结合进行了说明。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法（证监会令第32号）》第十九条，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

值得注意的是，《上市公司治理准则》中从业务独立的角度提到了，控股股东、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争。

根据《上市公司治理准则》第七十三条，上市公司业务应当独立于控股股东、实际控制人。控股股东、实际控制人及其控制的其他单位不应从事与上市公司相同或者相近的业务。控股股东、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争。

不难看出，同业竞争是从董事、高级管理人员的任职规定和发行人的业务独立结合进行阐述的，而另一方面，对于同业竞争的认定是监管的重点。

2019年7月5日，证监会发布了《再融资业务若干问题解答》，其中关于同业竞争，提出了以下三个认定标准。

一是核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

二是判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定“竞争”时，应当结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。

三是是亲属控制的企业应当如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争，但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系，或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，中介机构在核查时应当审慎判断。

从《再融资业务若干问题解答》中对于同业竞争的认定标准来看，对于同业竞争的认定，按照“实质重于形式”原则。而《再融资业务若干问题解答》中，也说明了发行人和中介机构应当从以下这些方面进行信息披露或核查。

根据《再融资业务若干问题解答》，公开发行证券的，发行人需在募集说明书（或招股说明书、配股说明书，以下统称募集说明书）中披露下列事项：（1）发行人应当披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应当对是否存在同业竞争做出合理解释。（2）对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应当披露解决同业竞争的具体措施。（3）发行人应当披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争措施的有效性所发表的意见。保荐机构及发行人律师应当对发行人与竞争方是否存在同业竞争，对已存在的同业竞争是否制定解决方案并明确未来整合时间安排，对已做出的关于避免或解决同业竞争承诺的履行情况及是否存在违反承诺的情形，是否损害上市公司利益进行核查并发表意见。

另一方面，国企同业竞争的问题频发，国资委及证监会曾对国企解决同业竞争问题给出了指导意见。

二、国有股东与所控股上市公司，应综合运用多种方式提高产业集中度和专业化水平

2013年8月20日，国资委及证监会联合发布了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。

根据《指导意见》，一是，国有股东与所控股上市公司要结合发展规划，明确战略定位。在此基础上，对各自业务进行梳理，合理划分业务范围与边界，解决同业竞争，规范关联交易。

二是，国有股东与所控股上市公司要按照“一企一策、成熟一家、推进一家”的原则，结合企业实际以及所处行业特点与发展状况等，研究提出解决同业竞争的总体思路。要综合运用资产重组、股权置换、业务调整等多种方式，逐步将存在同业竞争的业务纳入同一平台，促进提高产业集中度和专业化水平。

三是，国有股东与所控股上市公司应严格按照相关法律法规，建立健全内控体系，规范关联交易。对于正常经营范围内且无法避免的关联交易，双方要本着公开、公平、公正的原则确定交易价格，依法订立相关协议或合同，保证关联交易的公允性。上市公司应当严格按照规定履行关联交易审议程序和信息披露义务，审议时与该交易有关联关系的董事或股东应当回避表决，并不得代理他人行使表决权。

从《指导意见》中提出的解决同业竞争、规范关联交易的方式来看，通过多种方法，例如资产重组、股权置换、业务调整等方式也无法完全避免同业竞争的时候，应按照规定履行严格的信息披露义务。

需要一提的是，创业板和科创板也将对同业竞争的要求转换为进行严格的信息披露。

三、创业板和科创板在同业竞争的重点，涉及对“重大不利影响”的认定

根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2018年11月修订）》第九章中的应披露的交易，第十五条，上市公司应当根据交易事项的类型，披露关于交易完成后可能产生同业竞争及相关应对措施的说明。

2020年12月，《深圳证券交易所创业板股票上市规则》进行了修订，里面对同业竞争未作出改动。

另外，根据《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）中，对同业竞争相关的问题“对发行条件发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争的重大不利影响”的解答中，提出了对于“重大不利影响”的认定方法。

申请在创业板上市的企业，如存在同业竞争情形认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐人及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争，是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。

竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。发行人应当结合目前经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中充分披露未来对上述构成同业竞争的资产、业务的安排，以及避免上市后出现重大不利影响同业竞争的措施。

从对同业竞争相关的问题来看，科创板与创业板的重点均在于对“重大不利影响”的理解。

根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条，发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力中的，第一款，资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。

2019年3月3日发布的，《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》的第四个问题，对发行条件发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”中的“重大不利影响”，应当如何理解？

该问题的回答如下：申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。

竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。发行人应在招股说明书中，披露以下内容：一是竞争方与发行人存在同业竞争的情况，二是保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否对发行人构成重大不利影响的核查意见和认定依据。

需要指出的是，在发行条件方面，创业板和科创板均对原有的公开发行条件进行大幅精简优化、对同业竞争的限制明确为“重大不利影响的同业竞争”，而其中对于“重大不利影响”的解释和认定系需要注意的重点。

四、“实质重于形式”原则下，多家拟上市企业遭问询

根据证监会2020年3月12日发布的《第十八届发审委2020年第29次会议审核结果公告》，浙江锦盛新材料股份有限公司（以下简称“锦盛新材”）（首发）获通过。

证监会指出，发行人在报告期内与实际控制人的关联企业存在交易，并向发行人问询了以下几个问题。

请发行人（1）结合相关方历史沿革、股权结构、出资来源、人员、业务、技术及财务等，说明发行人与相关方是否存在同业竞争；（2）说明相关交易的必要性及合理性，是否履行了相应的决策程序；交易定价是否公允，是否存在向发行人输送利益的情形；（3）说明相关交易终止后，发行人或相关方是否存在通过替代供应商规避相关交易的情形；相关方新弘包装原销售产品的供应商替代情况，是否将对发行人雅诗兰黛订单生产带来较大不利影响；（4）相关方与发行人、控股股东、实际控制人及其近亲属在历史上是否存在股权关系，以及股权代持、委托持股等安排。请保荐代表人说明核查依据、过程，并发表明确核查意见。

根据《上海市锦天城律师事务所关于浙江锦盛新材料股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（四）》，锦盛新材结合其实际控制人侄子、外甥控制的顺源塑料、新凯包装、华祥塑料、圣克思塑业、新弘包装为锦盛新材从严认定的关联方，其与锦盛新材存在部分经营范围重合的情形，但上述关联方在历史沿革方面独立于锦盛新材，与锦盛新材、锦盛新材控股股东、实际控制人及其近亲属在历史上不存在股权关系，亦不存在股权代持、委托持股等安排，不存在利用其它亲属关系规避同业竞争认定的情形。

上述关联方在资产、人员、业务、技术、财务等方面与锦盛新材相互独立，不存在较强的关联；上述关联方在报告期内与锦盛新材存在部分交易，具有必要性和合理性、交易定价公允，且锦盛新材、锦盛新材实际控制人已承诺自2020年1月1日起消除关联交易。

上述关联方在报告期内与锦盛新材、锦盛新材实际控制人之间不存在大额资金往来；上述关联方与锦盛新材不存在共用销售、采购渠道的情形，主要客户与锦盛新材没有重叠，供应商有少量重叠但具有合理性。

上述关联方的主要产品、经营规模与锦盛新材差异较大，业务上不具有竞争性和替代性的情况；并对照《首发业务若干问题解答（一）》第15条“发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系，或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，中介机构在核查时应审慎判断。”之相关规定，本所律师认为，锦盛新材与上述关联方之间不构成同业竞争。

从锦盛新材对于同业竞争的回复来看，锦盛新材从历史沿革、独立性、资金往来、上下游渠道等方面进行了说明，同时也承诺会在一定时间之前消除关联交易，从锦盛新材的回复来看，是以《首发业务若干问题解答（一）》第15条为依据进行回答，证明其不构成同业竞争。

观其另外的案例，拟上市企业被问题核查其是否存在同业竞争事项的依据充分性。

根据证监会2020年7月3日发布的《第十八届发审委2020年第102次会议审核结果公告》，宁波长鸿高分子科技股份有限公司（以下简称“长鸿高科”）首发获通过，证监会认指出，发行人与实际控制人控制的科元精化、科元石化均为化工企业，科元精化与发行人为上下游，位置相邻，生产装置相连，报告期存在关联交易。

长鸿高科被要求说明：（1）实际控制人控制的企业是否也从事TPES的生产和销售，发行人认定与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争的依据是否充分；（2）发行人实际控制人同时推动2家企业上市而未实行整体上市的原因及合理性，如何平衡各自股东的关系；（3）与科元精化之间关联交易的必要性、合理性，价格是否公允，是否履行了必要的程序；（4）2019年8月发行人转让相关资产给科元精化消除关联交易，是否影响发行人资产完整性或对未来生产经营构成不利影响。

根据《北京市高朋律师事务所关于宁波长鸿高分子科技股份有限公司首次公开发行人民币普通股股票并上市的法律意见书》，报告期，长鸿高科实际控制人控制的贸易企业宁波恒运能源有限公司与宁波定高新材料有限公司向发行人采购TPES并对外销售，除上述情况外，实际控制人控制的其他企业均未从事TPES的生产、销售。实际控制人控制的企业与长鸿高科不存在同业竞争关系。

且长鸿高科认定与控股股东、实际控制人及其控制的企业间不存在同业竞争的依据充分合理，长鸿高科与实际控制人控制的相关化工企业发展战略、业务定位、产品种类、工艺技术、应用领域等存在较大差异，不存在影响发行人独立性的持续性关联交易事项。

从长鸿高科的回复来看，长鸿高科是从发展战略、业务定位、产品种类、工艺技术、应用领域等企业的发展来进行说明，其与关联方不存在同业竞争的关系。

无独有偶，根据证监会2020年7月10日发布的《第十八届发审委2020年第105次会议审核结果公告》，陕西中天火箭技术股份有限公司（以下简称“中天火箭”）首发获通过。证监会提出，发行人在报告期内，实际控制人部分下属企业与发行人业务上存在相关性，且存在较多关联交易。

且证监会请发行人代表说明：（1）小型固体火箭发动机业务与控股股东固体火箭发动机业务在技术、工艺、原材料、装备、商业应用等方面的异同，是否存在客户、供应商重叠情形，不构成同业竞争的依据是否充分；控股股东、实际控制人及其关联方是否存在与发行人业务构成同业竞争的其他情形；（2）报告期内关联交易的必要性、合理性；未将关联方为发行人提供配套的相关业务及资产注入发行人的原因及合理性，发行人是否对关联方存在重大依赖，业务及资产是否完全独立；（3）未来关联交易是否仍将持续发生，规范和减少关联交易的措施是否可行，是否影响发行人业务的独立性；（4）关联交易定价的公允性，相关内部控制是否健全有效；（5）发行人是否具有独立的研发能力，在研发、技术、核心人员上对控股股东、实际控制人是否存在重大依赖，是否满足发行监管对独立性的基本要求。请保荐代表人说明核查依据、过程，并发表明确核查意见。

根据《北京观韬中茂律师事务所关于陕西中天火箭技术股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充 法律意见书（一）》，超码科技与航天睿特炭/炭复合材料技术来源不同，产品本身及性能存在显著差异，产品生产工艺亦不相同，双方业务既无法互相替代也没有直接竞争。因此，双方业务不存在同业竞争。

而且，中天火箭还指出，其关联方业务范围与中天火箭业务无竞争关系，其披露以及承诺的同业竞争内容与中天火箭披露以及承诺的同业竞争内容不存在冲突，因此，双方关于同业竞争的披露内容一致。

另外，航天科技集团下属上市公司对于同业竞争披露的内容和中天火箭披露的同业竞争内容并无冲突，内容一致。航天科技集团及其下属上市公司各股东均已履行相关承诺，截至本补充法律意见书出具日，不存在涉及同业竞争承诺未能履行的情形。

从中天火箭的回复来看，中天火箭的回复重点在于其关联方的业务范围与中天火箭并不存在重合，且双方业务既无法互相替代也没有直接竞争。也就是说，中天火箭从下游业务是否能够产生替代和竞争来进行阐述，认为其与关联方不存在同业竞争。

除此之外，根据证监会2020年8月20日发布的《第十八届发审委2020年第123次会议审核结果公告》，确成硅化学股份有限公司（以下简称“确成股份”）首发获通过。证监会提及，报告期内，发行人实际控制人阙伟东、陈小燕近亲属控制的无锡恒亨、无锡恒诚与发行人从事相似或相近业务。

问题是请发行人代表说明：（1）历史上阙伟东、陈小燕在无锡恒亨的任职及持股情况，其后两人离职、转让股权、设立发行人的原因及具体过程，是否存在利用无锡恒亨供应、销售渠道、人员、技术、资金及其他资源等情形，股权转让价格的公允性、合理性，是否存在潜在纠纷；（2）与无锡恒亨、无锡恒诚主营业务是否存在替代性、竞争性，未将两公司并入发行人的原因，在市场、客户、供应商等方面是否存在协议安排，如何确保避免同业竞争措施的有效性；（3）与无锡恒亨、无锡恒诚在业务、资产、技术、人员、财务、产供销环节上是否相互独立，报告期内的交易、资金往来，是否影响发行人的独立性；（4）报告期内无锡恒亨、无锡恒诚的经营状况及财务指标情况，双方与重叠客户、供应商的交易情况、定价原则及其公允性，两公司是否存在为发行人代垫成本、费用等利益输送的情形；（5）发行人是否满足发行监管关于同业竞争和独立性的相关要求，相关信息披露是否充分。

根据《关于确成硅化学股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书（二）》，确成股份实际控制人阙伟东、陈小燕及其一致行动人自始不持有无锡恒诚任何权益、并已于2015年5月不再持有无锡恒亨任何权益，不能对无锡恒亨、无锡恒诚进行控制或重大影响。

确成股份实际控制人阙伟东、陈小燕及其一致行动人自确成硅化成立以来，集中精力发展确成硅化，自始未在无锡恒诚任职，自2011年12月起未再在无锡恒亨任职，自2013年起未与无锡恒亨、无锡恒诚发生过交易。

报告期内，确成股份实际控制人阙伟东、陈小燕及其一致行动人未曾与陈南飞、陈尧祥、无锡恒亨、无锡恒诚发生过除上述股权交易外的其他资金往来。确成股份与无锡恒亨、无锡恒诚独立发展，报告期内发行人人员、技术、资产、资金等方面相互独立，不存在关联。确成股份与无锡恒诚、无锡恒亨之间重叠客户、重叠供应商的情况符合行业特点，价格合理。综上，无锡恒亨和无锡恒诚与发行人不构成同业竞争。

从确成股份的回复来看，确成股份说明其同业竞争的具备与否，重点在于与人员的任职独立性及关联人员是否能对关联方进行控制或重大影响。从人员往来的各角度来看，确成股份与其关联方不存在同业竞争。

还有一个案例，同样值得关注。

根据证监会2021年1月14日发布的《第十八届发审委2021年第8次会议审核结果公告》，南侨食品集团（上海）股份有限公司（以下简称“南侨食品”）首发获通过。证监会指出，发行人控股股东南侨投控全资子公司南侨油脂的烘焙油脂、冷冻面团业务与发行人相同。

问题中，证监会请发行人代表说明：（1）说明市场划分方式能否实现业务不具有替代性、竞争性，是否能够避免利益冲突，发行人与控股股东是否构成同业竞争；（2）结合发行人历史沿革、资产、人员、业务和技术、采购销售渠道等方面与发行人控股股东、实际控制人所控制其他企业的关系，说明是否影响发行人的独立性；（3）说明报告期内双方向重叠供应商采购价格的协商机制，是否作为一个整体与供应商商谈采购价格，是否存在利益输送或利益冲突等情形；（4）说明发行人及控股股东避免或消除潜在同业竞争的具体措施及其有效性。

根据《北京市金杜律师事务所关于南侨食品集团（上海）股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书（二）》，南侨食品从南侨投控及南侨油脂的历史沿革、资产、人员、业务、技术、采购销售渠道、客户、供应商等方面进行阐述，表明南侨食品具有完整的业务体系和面向市场自主经营的能力，资产独立完整，人员、财务、机构独立，不存在与南侨投控、南侨油脂共用资产、人员、技术、采购、销售渠道的情形。

从南侨食品的回复来看，南侨食品从独立性的角度进行了说明，包括南侨食品具有完整的业务体系和面向市场自主经营的能力，资产独立完整，人员、财务、机构独立，不存在与南侨投控、南侨油脂共用资产、人员、技术、采购、销售渠道的情形。

从上面五个案例来看，对于同业竞争的核查，证监会在问询过程中关注的重点在于，对是否存在同业竞争的认定，尤其是“发行人不构成同业竞争的依据是否充分”。换言之，即发行人对同业竞争所要求的对“重大不利影响”的解释是否准确。虽然对于同业竞争的认定有多种规定，但是，按照“实质重于形式”原则，同时需要进行严格的信息披露。

此外，证监会对“发行人对消除潜在同业竞争的具体措施是否有效”也进行了关注。该点强调的是对于发行人在解决同业竞争，消除关联交易时是否彻底、有效。

从上述五家冲击上市的企业关于问询函回复来看，因人员任职而产生的关联关系、发行人的独立性以及发行人业务定位等是发行人回复的核心，或可表明，发行人在人员任职、独立性、信息披露等方面面临着从严披露的考验。“打铁还需自身硬”，上市企业对自身规范性的高要求，是消除同业竞争最有力的保障。