《金证研》法库中心 翃澜/作者 幽树/风控

2020年7月，证监会发布了关于瑞幸咖啡财务造假调查处置工作情况的通报，相关部门调查显示，瑞幸咖啡境内运营主体及相关管理人员、相关第三方公司大规模虚构交易，虚增收入、成本、费用，虚假宣传等行为，违反了中国《会计法》《反不正当竞争法》的相关规定。

而瑞幸造假“黑天鹅”事件，在资本市场上掀起轩然大波，引来各方关注。瑞幸事件的背后，除了财务造假外，其中还牵涉虚假宣传。近年来，在激烈的市场竞争中，商业宣传常常隐藏着虚假宣传，而该行为逐渐在众多领域开始显现，不利于形成公平竞争的市场环境。

一、《反不正当竞争法》及《广告法》，对虚假宣传有明确规定

关于虚假宣传，除《反不正当竞争法》外，《广告法》也有相关规定。

据《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

而在《广告法》中，针对广告行为中的虚假宣传的范围，以及犯罪主体亦有明确规定。

根据《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

据《广告法》第三条规定，广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求。

据《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。

据《广告法》第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。

据《广告法》第九条规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

据《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：1、商品或者服务不存在的；2、商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；3、使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；4、虚构使用商品或者接受服务的效果的；5、以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

此外，《刑法》对涉及虚假宣传及虚假广告的犯罪行为也作出规定。

据《刑法》第二百二十二条规定，【虚假广告罪】是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

根据上述法律条文认定，虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。其认定原则：1、主体：行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者；2、行为：上述主体在客观上对其商品或服务做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传；3、结果：上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性；4、主观方面：广告经营者在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均须对虚假广告承担法律责任。

二、极米科技分销商称投影仪“无辐射”收罚单，弘成立业参股子公司做出保证性承诺遭处罚

而在虚假宣传中，往往需要甄别虚假宣传的主体。

根据《金证研》于2021年1月27日发布的《极米科技采销异象迭起遭“连环问”，产品质量屡被投诉品控或成摆设》一文中提到，成都极米科技股份有限公司（以下简称“极米科技”）2017年线上分销第一大客户，在与极米科技的合作期间两度因发布虚假广告被处罚。2017-2018年，上海酷辰贸易有限公司（以下简称“酷辰贸易”）分别为极米科技线上分销第一大、第四大客户。

据闵市监案处字〔2017〕第120201710679号文件，酷辰贸易在天猫网店“极米科技酷辰专卖店”上销售极米H1极光（升级版）投影仪时，发布了虚假不真实的产品参数信息，违反了《广告法》相关规定，被上海市闵行区市场监督管理局处以1,200元罚款。

据松市监案处字〔2017〕第270201711160号文件，酷辰贸易在天猫平台上销售的极米Z4极光投影仪并不是无辐射，却在页面上宣称“无辐射不伤眼”。由于该行为违反了《广告法》相关规定，酷辰贸易被上海市松江区市场监督管理局处以3,200元罚款，并被责令停止发布。

在此案例中，涉嫌虚假宣传的主体，是产品分销商，不是产品的生产商极米科技，但系广告发布者。

根据《金证研》于2019年7月1日发布的《弘成立业：频繁收购“不良资产”，涉嫌虚假宣传被处罚》一文中指出，北京弘成立业科技股份有限公司（以下简称“弘成立业”）参股子公司涉嫌虚假宣传。

据京工商海处字〔2018〕第344号文件，2018年3月28日，弘成立业参股公司北京恩跃时代教育科技有限公司（以下简称“北京恩跃”），在其网站发布有“100%就业率确保每一位学生成功就业，多年来的毕业生就业率高达100%”的内容，违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条第（一）项中关于“对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺”的规定，已构成发布违法广告的违法行为，被处予罚款3,800元。

在此案例中，虚假宣传的主体，系弘成立业的参股子公司北京跃恩，同时也系广告主。

根据《金证研》于2019年9月16日发布的《网创科技财务负责人“出身”审计机构，或系“自己人”》一文中提到，杭州壹网壹创科技股份有限公司（以下简称“网创科技”）子公司杭州网阔电子商务有限公司（以下简称“网阔电子商务”），曾屡次违法发布虚假广告。

据杭经市管罚处字〔2018〕238号文件，经查，通过投诉举报提供的订单号179189950191235877交易快照，网阔电子商务在其网页显示“百雀羚水能量护肤女爽肤水乳液补水保湿化妆品套装”商品，且该商品网页页面中显示“金投赏 金奖”字样的内容，且在商品图案旁还显示有奖杯图案一个，再无其它陈述性说明。鉴于上述事实，2019年1月18日，杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局依据发布虚假广告，对网阔电子商务处以罚款0.42万元。

据杭经市管罚处字〔2016〕260号文件，2017年8月25日，网阔电子商务因在天猫网店网页发布违法广告行为，被杭州市经济技术开发区市场监管局罚款2.65万元。

据杭经市管罚处字〔2016〕264号文件，2017年6月9日，网阔电子商务因违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，被杭州市经济技术开发区市场监管分局罚款1.29万元。

据杭经市管罚处字〔2016〕266号文件，2016年9月20日，网阔电子商务因涉嫌发布虚假广告，被杭州市经济技术开发区市场监管局行政处罚。

据经市监罚处字〔2016〕062号文件，2016年6月14日，网阔电子商务因涉嫌发布虚假广告，被杭州市经济技术开发区市场监管局行政处罚。

在此案例中，虚假宣传的主体，是网创科技子公司网阔电子商务，系电商平台，应为广告经营或广告发布者。

而当前，保健食品的虚假宣传问题突出,社会反映强烈，或成“重灾区”。

三、保健食品夸大功效“冒充”药品，成虚假宣传“重灾区”

近年来，有些商家往往将保健食品宣传为药品，误导消费者。

2018年9月27日，国家市场监管总局发布了《关于防范保健食品功能声称虚假宣传的消费提示》（以下简称《提示》），提醒消费者不要购买虚假宣传的保健品，并公布目前市场上针对监管部门批准的27类保健食品功能的常见虚假宣传表述。

《提示》明确，保健食品是指声称具有保健功能或者以补充维生素、矿物质等营养物质为目的的食品。保健食品不是药品，不以治疗疾病为目的，可以调节机体的某些功能，适宜于特定人群食用。根据《食品安全法》规定，保健食品必须经过注册或备案。目前，监管部门依法批准注册的保健食品允许声称的保健功能主要有27类，依法备案的保健食品允许声称的保健功能为补充维生素、矿物质。保健食品生产经营者应严格按照注册或备案的保健功能进行标签标识和宣传表述。

《提示》整理了市场上针对监管部门批准的27类保健功能的虚假宣传表述，并逐一与允许声称的保健功能进行对比，便于消费者理解甄别。如保健食品宣传可以表述“增强免疫力”，“防癌，抗癌，对放化疗有辅助作用等”则是虚假宣传；可以说“辅助降血糖”“可以替代胰岛素等降糖类药物，预防或治疗糖尿病等”则是虚假宣传。

事实上，一些以保健品为主营业务的上市公司或拟上市公司，在其历史上，都曾卷入虚假宣传的风波。

根据《金证研》于2020年8月3日发布的《百合股份：环评机构资质或已注销 自有品牌涉嫌传销产品质量存隐忧》一文中提到，在重庆市食药监局官网发布的2018年第3期违法药品医疗器械保健食品广告中，威海百合生物技术股份有限公司（以下简称“百合股份”）发布的“百合康牌苦瓜洋参软胶囊”的产品广告存在篡改保健食品广告批准内容发布保健食品广告、虚假宣传产品疾病治疗功效等问题。

据鄂食药监函〔2017〕37号文件，2017年5月，在《2017年湖北省采取暂停销售行政措施违法药品、保健食品广告品种名单》中，百合股份因生产的“百合康牌越橘叶黄素软胶囊”刊播在湖北广播电视报的广告，存在夸大保健食品功效；表示功效的断言、保证；含有有效率、获奖等综合性评价内容等问题，被湖北省食品药品监督管理局采取暂停该产品在湖北省行政辖区内销售的行政处罚。

根据《金证研》2019年9月25日刊发的《仙乐健康虚假宣传欺骗消费者“佛系”挑选供应商或埋雷》中提到，仙乐健康科技股份有限公司（以下简称“仙乐健康”）生产的产品曾因涉嫌虚假宣传被通报。

据国食药监稽[2012]193号文件，仙乐健康的保健食品“维妥立牌天然维生素E辅酶Q10软胶囊（广告中标示名称：全新太Q10软胶囊）”，其批准的保健功能为“缓解体力疲劳、增强免疫力”。广告宣称“打破了心脑血管疾病不可治愈的神话；象冠心病、胸闷、心慌、气短，3-7天就会消失；冠心病、心绞痛、心衰、心梗、心肌肥大等8周内让心衰病人看到奇迹；心律失常、高血压、低血压、糖尿病、脑瘫、帕金森等，4周时间内让每一位脑病见证希望”等。该保健食品的功能宣传超出了食品药品监督管理部门批准的内容，含有利用消费者形象和名义为产品功效作证明，不科学地表示功效的断言和保证等内容，严重欺骗和误导消费者。

《金证研》法库中心研究发现，企业为了宣传推广，会在各大平台发布自己的广告。值得一提的是，有些拟上市企业把招股书当做了宣传平台，打起了广告。而针对此类问题，科创板及创业板都有相关严格规定。

四、招股书不得使用市场推广的宣传用语，虚假广告罪与诈骗罪之间具有明显界定

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2020 年修订）》第十条规定，招股书应客观、全面，使用事实描述性语言，突出事件实质，不得选择性披露，不得使用市场推广的宣传用语。

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》第十条规定，招股书应客观、全面，使用事实描述性语言，突出事件实质，不得选择性披露，不得使用市场推广的宣传用语。

除此之外，甄别虚假广告罪与诈骗罪之间的差异也尤为重要。虚假广告罪与诈骗罪的之间具有明显界定，不可混同。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或存隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。根据《刑法》第二百六十六条，【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

虚假广告罪与诈骗罪的主要区别在于：1、侵犯的客体不同。前者侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而后者则是侵犯公私财物的所有权；2、客观方面不同。前者是采用利用广告作虚假宣传的特定手段，而后者则是采用隐瞒真象和虚构事实的欺骗方法；3、是犯罪主体不同。前者是广告主、广告经营者和广告发布者，而后者则是一般主体。

今年，以“零容忍”的态度严打违规、强化执法，成为加强资本市场法治建设的重点工作之一，不少上市企业因虚假宣传收“罚单”。“严监管”下，《反不正当竞争法》、《广告法》《刑法》等法规明确禁止进行虚假宣传，通过完善法律法规，来进一步激发市场主创新活力、维护良性市场竞争环境。